摘要
精神病辩护是实现死刑案件有效辩护的重要辩点之一，然而其始终存在鉴定启动难、“多头鉴定”、以鉴定人为中心等问题。造成问题的“法内原因”有“精神病”与“精神障碍”概念不统一、鉴定标准不统一、不科学、证明责任分配不明确，“法外原因”有公众“杀人偿命”观念、“维稳”压力、善后措施不完善。在明晰前述问题与原因的基础上，辩护律师应积极适用新思路，在鉴定启动、结论维持、质证等环节积极作为，实现死刑案件有效辩护。
关键词：死刑案件精神病鉴定多头鉴定有效辩护
李长青
北京市隆安律师事务所
虞慧
北京市隆安律师事务所
我国对于死刑案件长期坚持“保留死刑，严格控制死刑”的基本死刑*策，并强调律师应当尽职尽责，提高辩护质量。1可以说在刑事领域，死刑案件历来是引发官方高度重视、舆论公众广泛讨论、刑事辩护律师集中攻坚的“高地”。另据学者研究，自年至年间，我国约有件死刑案件，其中故意杀人罪占66.21%，*品类犯罪占19.44%，故意伤害罪占6.95%，抢劫罪占5.43%，2从数据不难看出，“暴力型犯罪”在死刑案件中仍占据了绝大多数。对于这些社会影响恶劣、情节严重、可能被判处死刑的“暴力型犯罪”，各级*法机关均予以高度重视，一方面投入大量司法资源侦破，另一方面通过形成完整证据链和法律适用观点，确保案件结论的“牢而不破”，同时，以故意杀人罪为例，我国司法实践对其基本采取了“流水线模式”的死刑裁量方式，即法官先行判断行为人是否属于“罪行极其严重”，再基于其他情节进一步判断有无“必须立即执行”的必要。3这就导致介入该类型案件的辩护律师通常难以提出有决定性意义的辩护意见。虽然当前死刑案件基本实现了“刑事辩护全覆盖”，但因为律师投入精力过少、理由形式化、辩护意见对裁判影响小等因素，导致当前死刑辩护从“有辩护”到“有效辩护”还有很长距离。4
而要实现刑事辩护的重大突破，除了较罕见的“亡者归来”、“真凶再现”等情形，申请启动精神病鉴定、提出精神病辩护也是实现有效辩护的重要途径之一。本文作者在办案过程中发现该类辩护方案也存在诸多难点，比如较为常见的“多头鉴定”问题，被告人在第一份精神病鉴定中被认定为“无刑事责任能力人”，后续办案机关又先后另行委托了多家鉴定机构，认定其为限制刑事责任能力人。那么，应当以哪一份鉴定报告为准呢？采信不同的结论会导致“南辕北辙”的判决结果。辩护律师在其中若不有针对性地提出质证或辩护意见，恐怕难以实现良好的辩护效果。
考虑以上种种现状，本文试以“精神病辩护”为切入点，探索该类型死刑案件辩护的难点，以及在此背景下刑事律师实现有效辩护的新思路。本文内容主要分为三个部分，首先探讨当前精神病辩护存在的困境，其次分析原因，最后提出当前背景下死刑案件有效精神病辩护的思路。
一、当前精神病辩护存在的困难
精神病辩护首在精神病鉴定，其存在的困难也往往围绕于此，实践中存在精神病鉴定启动难、“多头鉴定”、以鉴定人为中心等问题。
（一）辩护方申请启动精神病鉴定难
关于精神病鉴定的启动问题，我国《刑法》《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》等均有规定，但最终决定权往往在各个刑事诉讼阶段的承办单位。作为辩护方，仅《人民检察院刑事诉讼规则》在第条第2款规定辩护人等可以申请，检察院“可以”进行鉴定，并由申请方承担鉴定费用。5由此可见，如果办案机关基于自身判断不宜启动精神病鉴定的，即使辩护方提出了鉴定申请，办案单位也并非必须启动。
另一方面，承办人员对辩护方提出申请的精神病鉴定的启动也不具有完全的决定权，据相关调研情况，有的法院还存在内部规定，除了要求辩护方提出证明材料供参考外，还需要上审委会进行讨论决定，对于有重大社会影响的案件尤为如此。6
（二）“多头鉴定”
精神病鉴定中“多头鉴定”现象由来已久，如本文在开头所言，在精神病鉴定中往往会出现结论对立的多份鉴定意见，有的对被鉴定人作出“无刑事责任能力”的结论，有的却作出“限制刑事责任能力”的结论。从“不承担刑事责任”到“无期徒刑或死刑”的结果，可能就是一份鉴定结论的差别所致。这导致两方面的问题：
其一，鉴定结果难以确定。尤其是在首份鉴定报告对行为人作出“无刑事责任能力”认定结论时，后续承办机关出于减少错案风险的考虑或受制于被害人方、其他机关的压力，往往会再次委托鉴定，如果结果不一致，受辩护一方的申请或压力，承办机关又需要进行鉴定，造成鉴定结果难以确定的状态；7
其二，为法庭质证造成额外负累。当出现多份不同结论的鉴定报告时，法官不得不在其中进行选择，受限于法医专业能力上的不足以及鉴定人出庭接受质证制度的不完善，对鉴定结论的质证往往流于形式，从而造成法官更倾向于采纳认定行为人为“限制刑事责任能力”的鉴定报告。
在“多头鉴定”的基础上，一个矛盾的现象在于：在故意杀人、故意伤害等“暴力型犯罪”中，当出现多份结论对立的有关行为人的精神病鉴定报告时，办案机关倾向于采纳认定行为人具有刑事责任能力的报告；而在强奸罪等案件中，当出现多份结论对立的有关被害人的精神病鉴定报告时，办案机关却更倾向于采纳认定被害人不具有精神病表现，有性防卫能力的报告，其理由之一在于第一份认定被害人不具有性防卫能力的报告更接近性行为发生之日。8然而同样的理由在针对行为人的鉴定报告中往往被办案机关无视，径行采纳靠后的认定行为人具有刑事责任能力的报告，这反映我国刑事司法实践涉精神病案件中事实上的“有罪推定”倾向。
（三）鉴定人“越俎代庖”，对刑事责任能力作出最终认定
我国《刑法》第18条采取的生物学方法和法学方法相结合的混合标准，对刑事责任责任能力的评定，要先由精神病医学专家鉴定，再由司法人员判断行为人是否具有辨认和控制自己行为的能力，精神病医学专家只能从是否具有精神病、精神病种类、程度轻重等方面作出医学上判断，不能直接对行为人是否具有辨认和控制自己行为的能力下最终结论，然而在司法实践中，往往是由精神病鉴定专家直接下行为人有无责任能力的最终结论。9医学上的精神障碍和刑法意义上的精神病人存在天然的差异，司法人员法学判断上的缺位造成检验标准的单一化，不仅背离我国法律现行的制度规定，导致二者之间在“定病”即“定罪”方面的冲突，10也削弱了认定结论的可信度。
造成这一现象的原因也在于办案人员缺乏相关的精神病学知识，没有对鉴定结论展开实质性审查和进一步判断的专业基础，促使办案人员对鉴定意见的采纳率偏高。11当鉴定报告进入到最终的审判环节后，法官已然形成了既定认识，除非鉴定报告本身存在程序性错误、依据错误等根本性的问题，既有结论已然难以更改，同时因为辩护方也缺乏医学专业知识，导致无力对鉴定报告提出实质性质证意见，难以实现有效辩护。
二、造成精神病辩护困境之原因
造成辩方在提出精神病抗辩时困难的原因有诸多方面，本文通过归纳，分为了“法内原因”和“法外原因”两个角度，以下分别论述。
（一）“法内”原因：含义、标准与证明责任
所谓“法内”原因，是指《刑法》《精神卫生法》规定用语不一致，司法实践中鉴定标准不明确，有关刑事责任能力证明主体不确定等因素。具体在于：
1、“精神病”还是“精神障碍”？
我国《刑法》《刑事诉讼法》中规定的用语均是“精神病”，而《精神卫生法》中规定的用语是“精神障碍”，前者往往在法学界中使用，后者较多在医学界使用。二者的含义是否一致，学界对此存在“否定说”与“肯定说”两种立场。
“否定说”认为，刑法意义上的精神病在医学上应当是严重精神病，但不包括非精神病性精神障碍，包括性变态、成瘾药物中*、酒精中*等，因为非精神病性精神障碍人一般不会因为精神障碍造成辨认或控制能力的丧失。12
同时，也有说法认为如果采取过于宽泛的精神病定义，会造成精神病人逃避刑事责任现象的泛滥。“肯定说”则认为，《刑法》所称“精神病”与《精神卫生法》所称“精神障碍”系同一概念，仅表述不同，13同时为了贯彻“混合标准”，也需要对精神病作广义的理解，最大程度上将有可能影响刑事责任能力的精神病纳入进来。14
不难看出在“否定说”的立场下，刑法上“精神病”的范围更加狭窄，仅将精神分裂症等严重影响行为人辨认和控制能力的病症纳入，这导致的后果是如果行为人患有一般性的精神障碍如癫痫、变态人格等，即使事实上其辨认和控制能力已然受到巨大影响，办案人员也倾向于不启动精神病鉴定，或对已经形成的精神病鉴定结论产生根本性怀疑。
本文认为应当采取“肯定说”，理由如下：
其一，采取混合标准的应有之义。我国精神病鉴定采取混合标准的认定模式，其背后隐含的逻辑在于阶层式的认定顺序，即先基于法医学知识对行为人是否患有精神疾病或精神障碍作出判断，如果有，则进一步基于刑法学知识和案件实际情况对其辨认能力与控制能力进行判断。前一环节，其必备因素在于应当是鉴定人员完全基于法医学知识作出的医学判断。如果采取“否定说”，则意味着将刑法学标准（严重影响辨认能力和控制能力的精神疾病）提前介入到医学鉴定环节中去，事实上将我国的混合标准架空为法学标准；
其二，当今精神病医学肯定了一般性精神障碍也会造成辨认和控制能力受影响的结论。现代精神医学的研究显示，即使是一般性的精神障碍也会对患者的辨认和控制能力造成影响；15
其三，采取“肯定说”有利于统一认识，避免法医鉴定人员与司法人员根本性的冲突。司法实践中，许多办案人员对“精神病”的认知比较狭窄，即使辩护方提出了行为人患有狂躁症、癫痫等一般性精神障碍的材料，办案人员也因为从根本上不认为其属于刑法意义上的精神病而拒绝启动精神病鉴定，这无疑天然给精神病辩护设置了阻碍；
其四，采取“肯定说”有利于维护被告人的权利，实现严格控制死刑案件的刑事基本*策。统一用语和认识，减少精神病鉴定的启动障碍，从而可以避免丧失或部分丧失辨认和控制能力的被告人被判处死刑，是维护被告人基本权益，贯彻死刑案件基本*策的要求；
其五，采取“肯定说”不必然等于放纵精神病人犯罪。从制度上而言，被认定为医学上的精神病人并不等于不需要承担刑事责任，还需要经过刑法学上的进一步判断。从具体的判断过程来看，司法人员仍需要进一步判断精神病人所实施的行为与其精神病是否具有直接联系，只有行为人所实施的行为起因于精神病时，才可能认定其不具有刑事责任能力。16有学者更具体地提出，如果行为人的精神疾病表现是某种幻觉，就应当分析其幻觉内容对杀人行为有无决定性的影响。
2、精神病鉴定标准不统一、不科学
当前在精神病鉴定中普遍采用的标准是《精神障碍者刑事责任能力评定指南》（SF/ZJD-）（以下简称《评定指南》），其中提出在进行刑事责任能力评定时，应当首先根据CCMD-3或ICD-10进行医学诊断，再在此基础上考察辨认和控制能力受损程度，根据辨认或控制能力的损害程度评定责任能力等级。17从该条规定内容以及《评定指南》的全篇内容来看，《评定指南》已然不限于从医学角度对鉴定对象的进行诊断，还将辨认和控制能力的受损程度及责任能力等级也作为鉴定内容之一，从事实上将归于司法人员判断的过程也包含进来。
有学者据此认为，《评定指南》没有充分考虑到司法人员的参与和专业知识不足的问题，造成医学过度干预司法，同时《评定指南》也未能结合好医学知识与《精神卫生法》《刑法》《刑事诉讼法》等规定的内容，容易造成不同鉴定机构的意见相冲突，进一步加剧多头鉴定和重复鉴定的问题。18
在医学诊断的标准上，《评定指南》采取CCMD-3或ICD-10的择一标准，但是前者不再修订，后者却每10年就会修订一次，二者的差异将逐渐增多，诊断标准的不同必然会造成诊断结论的差异。19
在法学评定的标准上，《评定指南》推荐使用《精神病人刑事责任能力评定量表》（以下简称《评定量表》）作为标准化评定工具，20《评定量表》从作案动机、作案前先兆、作案诱因等18个因素出发基本涵盖法学标准，从而进一步将医学诊断基础上的刑事责任能力评定的标准也细化了。暂不论司法鉴定人员是否有权力对该方面内容进行鉴定的问题，《评定量表》本身也存在混同辨认能力与控制能力的评定指标，混淆医学诊断指标和法学评定指标等问题，造成重复评价。21所以，《评定量表》的科学性难以令人信服。
综合以上情况，当前精神病鉴定在医学诊断层面标准并不统一，在法学评定层面标准科学性存疑，同时还存在司法鉴定机构越权进行法学评定的问题，以上种种因素，对当前精神病鉴定中存在的问题也造成了影响，有待从制度上进行改革。
3、证明责任分配不明确
我国《刑事诉讼法》并未明确“被告人有无患有精神病”的证明责任归属，是由公诉机关证明被告人并非精神病人，还是由辩护方证明其因为精神病人无须或者部分承担刑事责任？这造成司法实践中的争议，并引发精神病鉴定启动机制不清晰的问题。年最高法等机关联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》），其中第5条规定在关于“被告人有刑事责任能力”的证明中需要达到证据确实、充分的程度，22由此似乎应当由公诉机关对此承担证明责任。
但也有论者指出，《办理死刑案件证据规定》第5条的规定会造成司法实践中到底是“有病推定”还是“无病推定”的不明确，如果是前者，是否办案机关在办理死刑案件时一律需要主动进行精神病鉴定？如果是后者，办案机关在满足何种条件时需要启动精神病鉴定呢？其根本原因在于第5条的规定仅从结果意义上分配了精神病证明责任，没有明确行为意义上的证明责任。23易言之，当“被告人有刑事责任能力”的事实陷入“真假不明”状态或者没有达到证据确实、充分的程度时，应当由公诉方承担举证不利的后果，即认定被告人不具有或者部分具有刑事责任能力，但是辩方应当提出什么证据、何时提出证据？才能使该项事实陷入真假不明状态，并不明确。
（二）“法外”原因：公众观念、“维稳”压力与善后措施
死刑案件往往社会影响重大，经常引起舆论高度